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EL ESTADO DE DERECHO
No es una consigna ni tres palabras que se dicen fácilmente. Es un contenido y una labor diaria para los que tienen vocación de libertad. Una invitación a los cubanos a meditar sobre bases y principios. Nuestro futuro post-Castro: ¿Crearemos una verdadera democracia funcional o simplemente una estructura con poco contenido?
Por: Alberto Luzárraga

I- Introducción.

La referencia a estas tres palabras, Estado de Derecho, en el discurso sobre el futuro cubano es tan frecuente como esencial.

No es un tema sencillo. En esas tres palabras se encierran muchos siglos de pensamiento jurídico y filosófico del mundo occidental al cual Cuba pertenece por tradición, idioma y temperamento. Después de cuarenta años de tiranía no cabe duda que muchos cubanos van a salir del atraso que es una dictadura totalitaria con una serie de ideas confusas. No puede ser de otra forma. Es el producto del adoctrinamiento y la falta de información.

La confusión producirá un cúmulo de ideas y posiciones diversas y una fragmentación política plasmada en diferentes partidos. Al principio del cambio, es inevitable.

Por eso es preciso buscar un factor unificador, una idea en la que todos convengan. La idea existe y se llama libertad. Si todos los cubanos se deciden a mantener y defender la libertad con sinceridad, dedicación y valentía, andaremos en buen camino porque los gobiernos van a tener que respetar esa decisión.

Tomas Payne el autor del ensayo que lanzó la revolución de las trece colonias contra Inglaterra entonces el país más poderoso del mundo, dijo en su famoso ensayo "sentido común": "Lo único que nos puede mantener unidos es la independencia".

Igualmente debemos decir los cubanos. Sobre todas las banderías y opiniones nos debe unir un pensamiento y un objetivo: ¡Cuba con Libertad!

¿Y que es Cuba con Libertad? Es una Patria regenerada y encauzada de nuevo por senderos de libertad y desarrollo cívico y humano. Es crear un verdadero y genuino estado de derecho con todas las garantías al ciudadano para que pueda aspirar a vivir una vida normal y productiva. Es propiciar una vida ciudadana que permita a la persona desarrollarse en un marco justiciero y con todas las oportunidades abiertas a su ingenio y esfuerzo.

Y eso implica un compromiso ciudadano muy serio y una nueva forma de actuar y de pensar

El problema básico a enfrentar es el siguiente: Para que funcione El Estado de Derecho no basta que se legisle una estructura.

Sin duda que esto es esencial. Pero sin ciudadanos que entiendan lo que tienen, y lo defiendan no se progresa ni se logra un verdadero estado de derecho.

No se trata de un invento de juristas y abogados.

Ciertamente los profesionales del derecho darán cuerpo a las instituciones pero es el ciudadano el que las hace respirar, vibrar y en suma vivir.

De lo contrario lo que tendremos es retórica y quejas sobre por qué alguien no nos hace justicia.

Entendamos bien este axioma:

Desde el momento que pensemos que hay algún ser humano tan especial que él sólo resolverá nuestros problemas sin nuestro concurso y esfuerzo, estaremos de nuevo en el camino de la tiranía.

Todos los tiranos se han presentado primero como salvadores.

El estado de derecho existe para proteger al individuo. Si el ciudadano se comporta como un infante indefenso y espera que le den su botella a las horas marcadas no hay nada que hacer. Tendremos formas democráticas y un rebaño dócil pero no un país fuerte y vibrante. Es vital reflexionar y valorar lo que dicen los aspirantes a los puestos públicos y las consecuencias de sus propuestas. Ya Cuba se dejó llevar por la pasión en más de una ocasión y el último arrebato pasional generó la tiranía mas larga y sangrienta de América.

Es ya demasiado. Hemos sufrido bastantes años de tiranía

Por ello es que es vital entender, para entonces apreciar y defender.

Intentemos pues comenzar con este ejercicio examinando algunas de las respuestas que hemos oído cuando preguntamos que es el estado de derecho.

Para algunos el estado de derecho es que impere la ley. Para otros que se respeten los derechos del ciudadano, para otros en fin que los jueces hagan valer los derechos y hay quien lo refiere a la libertad y la división del poder incluyendo elecciones, derechos humanos y poderes del estado independientes.

Lo cierto es que todas esas cosas y muchas más forman parte del concepto que es un tejido imbricado de una serie de conquistas y refinamientos que el hombre ha ido incorporando a su vida en sociedad durante el transcurso de los siglos.

Este trabajo tiene por objeto desbrozar esos elementos y fijar cuales son las dificultades que vamos a enfrentar en Cuba cuando intentemos crear nuestra nueva república.

De propósito omitimos una definición al comienzo. La daremos más tarde cuando desarrollemos los elementos de este concepto.

Y de antemano les anuncio: Esta presentación no va a ser para entretenerlos. Pretendo que piensen conmigo, que tomen notas, que discutan lo que digo, que lo impugnen si les parece y que lo amplíen con lecturas y discusiones prácticas.

Pensar con cabeza propia como dijo Varela es trabajo. De modo que los invito a trabajar. Sobre todo a la juventud que usando también palabras de Varela es la dulce esperanza de la Patria.

Hay que rebatir la consigna diaria. Sí ya sé, que ustedes no las creen y que solo las sufren, pero hay algo muy cierto. Si no tienen argumentos mejores, sólidamente pensados, a la hora de ganar adeptos entre la gente pensante estarán ustedes en desventaja frente a la máquina propagandística del estado, que como saben de sobra se especializa en fabricar mentiras y manipular psicológicamente.

Como sabemos, el marxismo es un régimen tiránico basado en la psicología y se pasan mucho tiempo estudiando lo que van a decir o hacer para capturar las emociones del pueblo y hacerlos partícipes activos de sus producciones teatrales cuando les conviene convocar multitudes. El resto del tiempo las consignas son para provocar la pasividad y el apoyo del pueblo mediante la coacción psicológica. Y si eso falla, entonces se aplica la represión. La idea principal es convencer y confundir porque no se puede detener y encarcelar a todo un pueblo. Ese invento no funciona pues no quedaría nadie para hacer marchar la finca.

De modo que para salir de esta desgracia estimados compatriotas hay que estar claros y la claridad empieza en la mente y luego se traslada a los actos. Por eso el comunismo atiborra al pueblo con propaganda. No hay que darles tiempo para que piensen. Eso es muy peligroso.

II- ¿Qué es el derecho?

La primera pregunta que vale hacerse es si el derecho es algo que se concede o que se tiene. Asunto que se presta a confusiones fáciles porque las dos cosas son verdad.

Hay derechos que se tienen y no se conceden porque son inherentes a la persona humana.

Estos son los llamados hoy en día derechos humanos. Nacemos con ellos porque somos personas. El Estado no nos hace el favor de concedernos esos derechos. Solamente los reconoce.

Y hay derechos que surgen de nuestra vida en sociedad y de nuestras relaciones humanas que crean derechos que contratamos o que nos son concedidos.

Y estos son los llamados derechos subjetivos que se llaman también derechos adquiridos.

Así por ejemplo unas vacaciones de 30 días cada año es un derecho adquirido.

Porque nacemos con derecho a que se respete nuestra vida y dignidad pero no nacemos con derecho a que se nos conceda un mes de vacaciones por cada 11 de trabajo. Si la sociedad por ley lo dispone para todos sus miembros, entonces, somos titulares de un derecho adquirido bajo el principio de igualdad ante la ley.

Dentro de este contexto vamos dibujando cada vez más el concepto que nos ocupa. El derecho sea natural o adquirido por una ley o un contrato es en definitiva un espacio de acción reservado o abierto al ciudadano dentro de la colectividad social, bien porque se le respeta lo que es como persona, se respeta lo que posee o porque se le conceden los medios de defender lo que es o lo que adquirió con su esfuerzo.

Como se dijo en una formulación clásica: el derecho es un interés jurídicamente protegido.

Y ese interés no tiene que ser precisamente económico pues comprende todos los aspectos de la actividad humana necesarios para su desarrollo integral.

Pero hay un problema. Para proteger el interés jurídico hace falta el estado y su fuerza protectora.

Y ahí radica mis queridos compatriotas la dificultad. ¿Cómo se logra que el estado nos proteja y no se aproveche de su poder coactivo? Porque sin duda, hay que concederle alguno para la protección de los miembros de la sociedad. Ese contrapunto es la base del estado de derecho y para entenderlo empecemos por hablar sobre lo que es el derecho en sus diferentes manifestaciones.

III- Los derechos humanos y la ley natural.

Al hablar del estado de derecho es inevitable tocar el tema de los derechos humanos. En el mundo en que vivimos se utiliza este discurso mayormente como cortapisa a los abusos del estado contra el individuo.

En efecto, los derechos humanos tienen una particularidad: se ejercen contra el estado mayormente, mientras los derechos subjetivos se ejercen entre particulares.

Los derechos humanos como innatos a la persona tienen varias características importantes.

Son imprescriptibles, inalienables, inembargables y universales. O lo que es lo mismo no desaparecen por el desuso o por el transcurso del tiempo, no se pueden ceder o traspasar a otro, no se pueden coartar o cercenar y pertenecen a todos por igual.

Su formulación moderna se encuentra en la declaración de la ONU de los derechos humanos fechada el 10 de diciembre de 1948:

(Cuba fue el país que instó al Consejo Económico y Social (ECOSOC) de la ONU a elaborar una Declaración Universal de los Derechos Humanos, y fue el país que presentó el primer proyecto que sirvió de base, cuyo autor fue el profesor universitario Dr. Ernesto Dihigo.)

" La libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana."

Cuando se leen estas palabras, cabe preguntarse. ¿Cómo es que nacemos con derechos humanos? ¿Por qué la humanidad coincide en su formulación? ¿Por qué son inalienables? ¿Es que hay una ley superior a la voluntad humana que les da ese carácter?

Sí la hay, y se llama Ley Natural. Procede ahora explorar este concepto de ley natural y averiguar de que se trata.

Santo Tomás de Aquino cuyo tratamiento del tema pocos igualan decía que esa ley natural y sus preceptos se infieren del estudio de la naturaleza humana y de sus tendencias básicas que él definía así.

El ser humano tiende a conservar su ser, a conservar la especie, a conocer la verdad y vivir en sociedad.

¿De dónde sale esta definición? Sencillo, la extraemos de nuestra experiencia vital y cotidiana.

Debo detenerme un momento y hacer una pequeña digresión adentrándome en el terreno de la lógica. Es necesario para explicar la ley natural.

Sabemos por experiencia que la razón humana deriva conclusiones apoyándose en principios. De los principios extrae conclusiones inmediatas que le sirven a su vez para extraer nuevas conclusiones. Hay que explicar un poco este asunto de como se llega a conclusiones porque tiene que ver con el desarrollo útil del concepto de la ley natural.

En un proceso intelectual, consciente o inconscientemente utilizamos ciertos métodos que nos ayudan a descubrir la verdad.

Comúnmente, sometemos las conclusiones al principio de contradicción. Este principio dice: una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo y en el mismo aspecto.

Así nos mantenemos racionales y veraces

Pero aunque la veracidad se mantiene con este principio, la evidencia, es decir, la claridad con que una conclusión se manifiesta va disminuyendo en los sucesivos momentos del proceso a medida que las verdades obtenidas se alejan del principio básico.

Esto significa que hay preceptos muy evidentes o primarios y los hay menos evidentes o secundarios. Los principios primarios lo son por su veracidad y evidencia en el espacio geográfico de la humanidad y en el tiempo.

Tienen la característica de la universalidad e inmutabilidad. Afectan a todos los hombres en cualquier lugar y en cualquier momento y no cambian por sustracción, es decir, no se les puede restar validez porque se violaría la naturaleza humana.

Un ejemplo clásico y sencillo lo planteó Platón en la República: es de ley natural que se devuelvan las cosas depositadas al dueño. Añadamos otro ejemplo: es de ley natural que los padres sean responsables del sustento y educación de sus hijos.

Estos principios primarios y evidentes son la ley natural.

Saber cosas como las que usamos de ejemplo no requiere estudios ni conocimientos especiales. Las saben desde el científico hasta el analfabeto tribal sin que se las enseñe nadie porque vienen dadas por Dios, forman parte de nuestra humanidad.

El pensamiento filosófico occidental siempre manejó esta idea: Dios nos hizo a su imagen y nos hizo racionales y libres. El hombre al participar de la voluntad eterna no tiene una posición pasiva. Porque conoce la ley eterna participa en su plan aplicando la ley natural.

Ese pensamiento está implícito en el primer artículo de la declaración de los derechos humanos y procederemos a probarlo por referencia a la definición de Santo Tomás:

Artículo 1

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Observen la redacción: Dignidad, libertad, y derechos innatos. Razón, conciencia. Quiere decir conocimiento del bien y del mal, de conciencia referida a leyes que proceden de una fuente extrínseca, que nos impone reglas de conducta.

De esas reglas surgen los derechos humanos. La declaración está claramente en el campo de la ley natural.

Reflexión: Las leyes que informan la conciencia, ese juez interno que nos permite conocer lo bueno y lo malo y valorar los derechos innatos, tienen que proceder forzosamente de una fuente extrínseca a la humanidad.

Si la ley que forma el marco de los derechos fuera cosa humana no podríamos nacer con derechos naturales, ni serían inalienables ni inmutables, ni coincidiríamos en ellos en el tiempo y el espacio. Si los derechos naturales y su ley los hubiéramos inventado los hombres, los derechos serían legión y mudarían según la moda o la fuerza que impere en ese momento.

A pesar de lo cual, muchos intentan hacernos creer que los derechos humanos no son más que costumbres sociales de libre mudanza pues la ley natural no existe y la puede cambiar la sociedad a su antojo.

Ojo con esta filosofía: Se trata un camino más hacia la tiranía.

Artículo 3

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Quiere decir el ser humano tiende a la conservación de su persona o como dice Santo Tomás a conservar su ser.

Artículo 16

Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.

Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.

La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

Quiere decir: el ser humano tiende a la conservación de la especie y a que se proteja la célula social donde se procrea y se atiende a los hijos.

Artículo 17

Toda persona tiene derecho a la propiedad, individual y colectivamente. Nadie será privado arbitrariamente de su propiedad.

Artículo 18

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.

Artículo 20

Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas.

Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.

Quiere decir: el ser humano tiende a vivir en sociedad y a conocer la verdad pues eso implica el ser propietario del fruto del trabajo y a pensar libremente.

Sin ser este su propósito la declaración vuelve sobre los cuatro principios que fundamentan la ley natural y que había enunciado Santo Tomás.

Los derechos humanos y la ley natural son la negación absoluta del sistema marxista. Es la expresión moderna de lo que siempre ha existido: el derecho del individuo llano contra el gobernante que aspira a controlar todo el poder. Las referencias históricas son legión y existen en todas las culturas razas e idiomas.

Ejemplo: Cuando en el Señorío de Vizcaya se le tomaba juramento al rey y se le decía " Sabed señor, que cada uno de nos vale tanto como vos y todos juntos valemos más que vos" se expresaba magistralmente el principio de la dignidad personal, los derechos individuales y el control del poder.

Por eso el marxismo reclama que la educación la efectúe el Estado. Por eso afirma que es un sistema científico. Tiene que enfrentarse a la naturaleza humana y tiene que mentir e inventar algo para engañar, impresionar y sustituir la verdad inherente al hombre.

Logra éxito solo en cuanto a crear una tiranía perfecta, pero fracasa estruendosamente en cuanto reduce a la naturaleza humana a una condición tal de indiferencia que le resulta imposible producir nada perdurable y bello.

Y es que el marxismo va contra la esencia del hombre y está condenado al fracaso.

Esto es algo que debe entenderse en la Cuba futura:

No rechazamos el comunismo y pedimos la implantación de un estado de derecho, meramente como un sistema que sustituya a otro, o como una victoria clasista como mendazmente diría el marxismo.

No, es una victoria del hombre, es una victoria de la humanidad contra la inhumanidad, una inhumanidad cuyos frutos son evidentes a los que la han sufrido.

IV- ¿Qué es la ley en el Estado de Derecho?

Sabemos que la ley la promulga el estado y que este tiene poder coactivo. Los derechos subjetivos adquiridos por contratación o concesión (aquéllos que no son derechos humanos emanados de la ley natural) existen dentro de la ley positiva que por así decir los contiene.

Puede ser una ley superior o fundamental como la constitución o una ley ordinaria.

Las constituciones contienen derechos humanos y derechos subjetivos. Las leyes ordinarias usualmente contienen o regulan derechos subjetivos.

Los derechos subjetivos son los que nos encontramos a diario en nuestra vida en sociedad. Y por eso precisamos una definición de la ley que los establece.

En su concepto clásico la ley es una ordenación racional dada por una autoridad legítima en beneficio de la comunidad.

Ahora bien esta definición tiene sus consecuencias. Veamos. Si convenimos en que hay leyes inmutables que hay que respetar, (la ley natural) que el derecho es un interés jurídicamente protegido y que la ley positiva debe ser racional y en beneficio de la comunidad y no en su perjuicio, entonces hay consecuencias importantes que han sido fuente constante de debate, y lucha política y legislativa a través del curso de la historia.

Esa lucha y debate es el contrapunto constante entre justicia y ley.

Porque existe una escuela sobre la teoría de la ley que dice: ley es todo lo que está escrito y respaldado por el poder del estado.

Y existe la escuela de la ley natural que dice:

La ley es verdadera ley en cuanto es justa.

El derecho de resistencia de la sociedad contra un tirano se basa en ese pensamiento precisamente.

Para San Agustín (otro gran pensador sobre estos temas) el asunto era evidente hace mas de 1500 años. Sostenía que decir ley justa era una redundancia. No podría ser ley si no fuese justa.

Aquí hay mucho para meditar. La ley justa debe desprenderse de los principios primarios a que hacíamos referencia y debe desenvolver principios secundarios que se ajusten a esa lógica.

Pero recordemos que eso no sucede tan fácilmente y que a medida que nos apartamos del principio fundamental menos claras y evidentes se hacen la verdad y la justicia.

Por ejemplo el principio de la conservación de la persona requiere que exista la propiedad privada pero sus límites ya no son tan claros y aquí es donde surgen las dificultades.

Expliquemos: una concentración de propiedad privada que haga imposible el acceso de los vecinos a la única fuente de agua en una región casi desértica requeriría modificaciones al uso de esa propiedad privada. Se impondría una servidumbre de paso y de hecho las legislaciones de los países recogen limitaciones de este tenor con regularidad.

Lo cual significa que la ley justa se conoce a veces por eliminación. Aquello que no es patentemente injusto es ley y obliga porque de lo contrario estaría en juego la seguridad jurídica.

Y no se puede vivir en sociedad sin seguridad jurídica y sin saber a que atenerse. Habrán oído el principio derivado del derecho romano: la ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento. Es la formulación clásica de la seguridad jurídica, un principio ajustado a la naturaleza humana pero del que se aprovechan todos los tiranos.

En efecto la escuela positivista de la ley dice que es bueno lo que está mandado por ley y es malo lo que está prohibido por ley, y hacen de la seguridad jurídica y de su cumplimiento un ídolo ante el cual hay que adorar.

Es un ídolo tiránico que utilizan todos los déspotas: aquí se hace lo que yo digo aunque sea una aberración moral o un abuso manifiesto, sólo que usualmente se habla de "cumplir" la ley.

Quiere decir que hablar del imperio de la ley como única base del estado de derecho tiene un defecto grande de formulación porque es una formulación parcial e incompleta.

Lo que sucede es que el ser humano llevado por su racionalidad piensa en el fondo de su corazón como pensaba San Agustín: no es ley si no es justa y por eso habla del imperio de la ley.

Como verán, estado de derecho son tres palabras fáciles de enunciar y difíciles de entender en profundidad

Hacen falta leyes justas que tengan permanencia y sean respetadas pero…. ¿Cómo se llega a ello?

La humanidad ha luchado con este problema desde sus albores.

La solución siempre ha sido parecida pues está en la naturaleza del hombre: hacer que las leyes se debatan por un cuerpo compuesto por personas entendidas y honestas, que se promulguen por una autoridad que las haga valer, y que se interpreten por un cuerpo autorizado para ello y cuyas decisiones sean vinculantes para los que anden trabados en una disputa.

Y lo básico, que se dicten en beneficio de la comunidad.

Montesquieu, nos dio la formulación moderna de la separación de poderes en legislativo, ejecutivo y judicial pero no hizo sino expresar con lucidez lo que existía y ha existido siempre en las sociedades que progresan.

La humanidad desde sus albores en forma más o menos elaborada ha tenido consejos de ancianos que legislaban, líderes que ejecutaban y jueces que juzgaban. Y esto lo vemos en toda la historia escrita y aun entre las tribus más primitivas.

Pero en una sociedad moderna esto no basta porque los seres humanos tenemos también la tendencia a querernos beneficiar e interpretar las cosas a nuestra particular manera y, además, los jueces, legisladores y funcionarios pudieran responder a otros intereses que a los de la comunidad. Recordemos que la ley se promulga en beneficio de la comunidad y que hay que proveer un medio de controlar los abusos aunque provengan de los autorizados para dar e interpretar leyes justas.

Aquí sin más nos hemos metido de lleno en lo que anunciamos, en el meollo del estado de derecho: el contrapunto entre los poderes y como se limitan mutuamente. Y también a hurtadillas, hemos entrado en los umbrales del derecho constitucional que existe mayormente para evitar abusos de los derechos fundamentales de la persona.

El problema se complica aun más en el estado moderno. Para defender a la persona es preciso respetar las conciencias.

Nos encontramos ante el problema de la moral y el derecho.

Todo lo que es moral no es necesariamente legal y todo lo que es legal no es necesariamente moral. Hay cosas en que la moral y la ley divergen y hay cosas en que convergen. ¿Cuáles se excluyen y cuáles se incluyen?

¿Hasta donde llega el ámbito recíproco de la ley y de la moral?

Por eso es que el estudio de la ley natural es tan fructífero. Sin ella caemos muy fácilmente en lo que dice el positivismo legal: Todo lo que está permitido por la ley es bueno y lo que está prohibido es malo.

Es una formulación de una peligrosidad ilimitada.

Y se nos presenta con muchas variantes. Algunas suenan plausibles y por eso son más peligrosas.

En vez de ley natural que es el dique natural, se nos aduce para justificar el positivismo que la ley simplemente refleja la moral social de un momento dado, y que la moral y la ley cambian con la sociedad.

Se confunden así las costumbres con la ley natural que es inmutable.

Veamos un ejemplo. No levantar falso testimonio en juicio es un precepto universal. Lo que cambia es la severidad del castigo según el grado de civilización o según la peligrosidad del acto. Así por ejemplo, en una sociedad donde se estile contratar de palabra y los testigos sean muy importantes, mentir en juicio llevaría un castigo muy severo. En una sociedad donde se contrata por escrito y hay otros medios de prueba, el castigo es menos severo. Pero el principio, se mantiene aunque su implementación sea diferente. La costumbre cambió pero no el principio.

Entendamos, si no existe nada permanente entonces los principios se pueden manejar a capricho y todo puede ser eventualmente lícito o ilícito.

Por eso dije y repito que la formulación positivista de la ley es de una peligrosidad ilimitada.

La respuesta a este problema es como sigue: La moral y el derecho son círculos secantes. Hay un espacio donde coinciden y espacios donde cada cual obliga por su cuenta sin entrar en el espacio del otro.

Los preceptos religiosos no se pueden legislar y las disposiciones meramente administrativas del estado no son materia de la religión. Pero hay coincidencias.

¿Dónde exactamente, se establecen los límites? Es un asunto para escribir un libro pero se puede dar al menos una idea. Cuando la conducta afecta a la conservación del ser humano, la conservación de la especie humana o las condiciones mínimas esenciales para la vida en sociedad ahí la moral y el derecho usualmente coinciden. No es tan difícil en la práctica. Los efectos hablan claro.

Lo que sucede es que el interés o las pasiones humanas tienden a menospreciar o deformar las consecuencias de hacer caso omiso de la ley natural, cuando así conviene a algún grupo de presión que siempre disfraza sus ideas, basándose en el progreso, el modernismo etc. Es interesante: el estudio de la historia refleja este proceso como un ciclo que se repite. Violación de la ley natural por una sociedad basándose en alguna teoría religiosa, política o científica. Decadencia de la sociedad violadora por invasión o destrucción de esa sociedad por otra más fuerte y moral. Vuelta a empezar.

En verdad no hay nada nuevo bajo el sol.

Cuanto más y más se aparte la ley escrita de la ley justa y natural más tiránicos e inestables son la sociedad y el estado.

El estado de derecho como dijimos al principio se basa en la virtud del ciudadano . Si no la hay, o se crea o se espera a que los reveses hagan recapacitar a la sociedad antes de que se auto- destruya.

V- Las instituciones del estado de derecho. Su objetivo principal.

Hemos discutido lo que son el derecho y la ley y que se basan en la justicia y el beneficio de la comunidad y hemos dado razones para justificar nuestro punto de vista. Pero para hacerlas valer en un estado moderno hacen falta instituciones.

¿Y qué es una institución?

Según el diccionario se trata de cada una de las organizaciones fundamentales de un estado, nación o sociedad.

Es buena la definición porque es corta y precisa. El estado y la nación como máquinas sociales que son necesitan de ciertas piezas o componentes para funcionar. Sin ellas no hay civilización. Y es preciso diseñarlas y acoplarlas para que funcionen adecuadamente y una vez establecidas cuidarlas y mejorarlas al igual que se cuida una máquina.

El estado de derecho es una máquina complicada y delicada. Requiere atención constante y virtud en hacerlo funcionar. No solo virtud como la del virtuoso que sabe tocar bien un instrumento, sino virtud en su acepción moral, o sea, una ciudadanía virtuosa.

Teniendo en cuenta que la virtud es necesaria y que con frecuencia flaquea procede la siguiente pregunta. ¿Se concentra o se diluye el poder? La respuesta es obvia: cuanto más diluido y controlado mejor porque así se aumenta la libertad.

Y en definitiva las instituciones apuntan a un objetivo: Conociendo la naturaleza humana es preciso controlar y distribuir el poder.

Una constante de la historia: cuanto más corrupta sea la situación moral más peligroso es acceder a concentrar el poder.

Alexis de Tocqueville, el sociólogo francés que examinó la democracia americana a mediados del siglo XIX comentaba que el sistema era bueno porque la ciudadanía era virtuosa y acataba la ley espontáneamente. Acatarla era fácil puesto que la ley era moral como emanada de un pueblo virtuoso. Es una gran verdad, si no hay voluntad de cumplir la ley una sociedad solo puede gobernarse por la fuerza y el castigo y caemos entonces en una sociedad totalitaria.

Y aquí nos encontramos con un problema muy serio en la Cuba futura. El comunismo ataca la moral personal y la sustituye por un cúmulo de consignas a las que el pueblo debe responder.

Salir de este hábito va a implicar un esfuerzo enorme de estudio, dedicación y voluntad de abrir la mente a otros puntos de vista y sobre todo de razonar y valorar.

Es la experiencia que a diario recibimos de los que han pasado por un sistema parecido. Toma un tiempo empezar a pensar de nuevo con cabeza propia como nos decía el Padre Varela, fundador de la libertad cubana. Varela desde las páginas del Habanero, periódico que publicaba en Nueva York e introducía clandestinamente en Cuba, combatió el mismo problema.

La tiranía de los capitanes generales que usurpaba los poderes legislativo y judicial, no permitía libertad de pensamiento ni de prensa, y creaba el delito de infidencia (falta de fidelidad). No era diferente en teoría a la concentración de poderes y los delitos marxistas.

Para encauzar a Cuba hay que trabajar incansablemente en restañar las heridas en el espíritu del cubano. Heridas profundas que afectan la capacidad de analizar, decidir y trabajar por cuenta propia. Y esas heridas inciden en la capacidad de organizarse eficientemente para dividir el poder Observen que digo eficientemente porque organizarse en teoría lo haremos fácilmente

Y hay un peligro aun en el restañar las heridas. El peligro es pretender restañarlas con una dosis de ideas menos falsas que el marxismo pero también falsas, expresadas por los herederos intelectuales y morales del régimen que explotó a Cuba.

Podríamos entonces crear una Cuba con progreso material pero con el mismo desastre moral del marxismo. El tono cambiaría pero la sustancia sería siendo la misma.

VI- Las instituciones básicas.

La trama de las instituciones del estado de derecho es esta: aumentar la libertad protegiendo al individuo en tres aspectos.

Procurar que las leyes se estudien y deliberen, que los ejecutivos del gobierno las implementen ajustándose a su letra y espíritu y que los jueces puedan amparar al ciudadano frente al estado y estimar y fallar sobre las disputas entre particulares.

Y dentro de este plan es preciso refinar cada institución para garantizar que así se hará, previendo las ocasiones de abuso y poniéndoles coto.

¿Cómo se hace eso? Pues con un sistema de equilibrios mutuos donde las funciones estén bien divididas y un poder no pueda inmiscuirse en los asuntos de otro. Esa es la base de la división de poderes que el estado marxista ridiculiza porque merma su poder concentrador donde todos los poderes que existen son simplemente brazos de uno solo, el poder ejecutivo.

Los países se dan constituciones precisamente para eso, para organizar la vida en sociedad y el espacio de actividad política de cada poder a través de una ley superior que no pueda ser variada arbitrariamente por una persona o cuerpo. ¿Recuerdan lo que decíamos sobre la seguridad jurídica?

Veamos ejemplos prácticos.

El Poder Ejecutivo dirige los asuntos del país pero lo hace con facultades delegadas de la constitución y las leyes. No tiene poder para legislar sino solo para reglamentar la ley o su implementación. Cuando actúa fuera de la ley porque la desconoce o interpreta o la regula en una forma que va contra su espíritu o letra cabe un recurso contra sus decisiones ante los tribunales. Observen que el ejecutivo puede violar la ley abiertamente (más fácil detectar) o lo que es más común y difícil de detectar, indirectamente a través de su poder de interpretar y reglamentar.

El Poder Legislativo dicta las leyes pero no lo hace arbitrariamente. Tiene límites a su acción y esos límites son los que le marca la ley superior que es la constitución que establece unos derechos o garantías básicas que hay que respetar y no cercenar.

El poder judicial es el encargado de decidir si la ley dictada se ajusta o no a la constitución y de resolver las contiendas entre particulares.

Pero esto no es suficiente. Hay que regular también el hecho de la deliberación y aprobación de las leyes. Se hace de la siguiente manera.

Primero es usual que haya dos cámaras legislativas de modo que diferentes puntos de vista puedan hacerse sentir. ¿Por qué? Porque las cámaras deben representar intereses diferentes en cuanto a que sus electores son diferentes. Usualmente hay una cámara más popular que se elige por demarcación territorial donde los representantes deben estar más cerca del pueblo pues representan a distritos más pequeños, y otra cámara que representa a regiones más amplias y con un requisito de mayor edad para ejercer el cargo.

¿Que se pretende? De nuevo volvemos a la naturaleza humana. Las tribus tenían sus consejos de ancianos que moderaban a veces los impulsos de los más jóvenes o de los clanes que integraban la tribu. En cierta forma eso es lo que se pretende con las dos cámaras: dar un tiempo a la deliberación, y resolver las diferencias sobre una ley mediante un proceso de conferencias hasta acordar un texto común a ambas. Que demoran más las leyes quien lo duda, pero la lentitud en legislar y pensar bien las cosas siempre ha sido un beneficio. ¿Pero en Cuba que ha hecho Castro? Crear una sola cámara gomígrafo que se reúne dos veces al año para ratificar lo que legisla su consejo de ancianos el llamado consejo de estado que aunque sin duda tiene ancianos entre sus miembros no son ni sabios ni virtuosos.

¿Y del poder judicial cual es el aspecto a cuidar? Son dos. La independencia de los magistrados y su capacidad. Para que este poder, que actúa por así decirlo como control de calidad de la democracia, funcione adecuadamente se requiere que no pueda ser manipulado por los otros dos poderes.

La solución que se dió en el pasado a este asunto en Cuba fue la consignada en la Ley Orgánica del Poder Judicial que data de 1906, uno de cuyos ponentes fue Juan Gualberto Gómez abogado y patriota del círculo íntimo de Martí. Se organizó el ingreso mediante examen y se creaba un escalafón según los resultados del examen. Obviamente los candidatos tenían que carecer de antecedentes penales y gozar de buena reputación Se accedía a las plazas a medida que vacaban, siguiendo el escalafón. Pero una vez dentro el sistema de ascenso era por méritos y antigüedad.

Lo segundo y quizá lo más importante era tal vez la inamovilidad en el cargo a no ser que la persona hubiese cometido un delito u otra falta grave. Esa facultad de juzgar se le concedía a una sala especial del tribunal supremo llamada sala de gobierno que decidía en proceso contradictorio si el juez debía o no ser separado de su cargo.

Debemos decir, sin embargo, que también hay aspectos a cuidar en el poder judicial que no son los apuntados. Pueden existir jueces que no sean corruptos ni incapaces pero que quieran utilizar su cargo para hacer avanzar sus ideas políticas. Es lo que se llama activismo judicial y sería un caso claro de intromisión en las actividades de otro poder. Pero en la práctica el asunto no es tan claro. La mayor parte de las veces el análisis de casos y su resolución se presta a distinciones que pueden ser sutiles. Si se les acuerda a los jueces el poder de legislar indirectamente a base de dar una importancia grande al precedente entonces se puede llegar a legislar basándose en jurisprudencia lo cual tiene sus virtudes y defectos.

En un país como Cuba que surge de la ilegalidad es difícil dar esas atribuciones a los jueces pues no tienen precedentes a los que referirse ni práctica en aplicar la ley sin presiones partidistas. Lo prudente sería seguir con el sistema que teníamos con anterioridad. El precedente solo obligaba cuando se resolvían en igual forma al nivel del tribunal supremo, dos casos iguales en forma similar. Por cierto esto atañe a la interpretación y nunca a crear un precepto nuevo. Con ese tamiz es difícil que se produzcan extralimitaciones y el juez queda circunscrito a su campo adecuado: interpretar la ley y aplicarla pero nunca crearla.

VII- Las Instituciones y el Ciudadano.

En el mundo acelerado y confuso en que vivimos en los umbrales del siglo XXI el ciudadano común y corriente vive asediado por múltiples presiones y por una verdadera montaña de información. Desdichadamente esa información aunque está disponible no todos tienen el tiempo de acceder a ella ni de meditar sobre ella.

Viven muchas veces pendientes de los medios de comunicación y de extractos muy condensados de información que la mayoría de las veces no explican las cosas bien por ser muy difícil de hacer e n brevísimos espacios de tiempo, o por partir de supuestos tendenciosos donde se intenta vender un punto de vista y no desarrollar la capacidad de pensar y valorar.

A lo largo de esta conferencia hemos intentado dar una base teórica indispensable sobre por qué las cosas son como son pues si no caemos en lo mismo que criticamos. No dar razones.

Sentado esto, intentemos explicar en forma práctica cuáles son los principios básicos del estado de derecho que compete entender al ciudadano porque se va a topar con ellos en su vida cotidiana.

La Igualdad ante la ley.

Es la base de la democracia y viene de la creencia de que todos los seres humanos nacemos con los mismos derechos naturales. Igualdad ante la ley no es la igualdad marxista que pretende igualar a todos reduciéndolos a la condición de siervos.

No, la igualdad ante la ley es igualdad de oportunidad. De ahí se deriva el rechazo de la discriminación por sexo, raza o religión, y la igualdad de los nacionales y extranjeros en cuanto a los derechos básicos, ya reconocida por los romanos en su derecho de gentes.

La igualdad ante la ley sabe que hay hombres inteligentes y torpes, perezosos y diligentes, dotados para unas cosas y no para otras y acepta la humanidad tal como es. Sólo dice: tú en lo que sepas hacer tienes iguales oportunidades que cualquier otro y si no te las dan tienes derecho a reclamar. Pero tienes que servir para algo y no pedir solamente que te den porque existes. Es lo que se llama el requisito de la idoneidad cuando se juzgan casos de discriminación.

Este punto fue cubierto con inspiradas palabras por las constituciones de 1901 y de 1940 en sus artículos 11 y 20 respectivamente.

Ambas expresaron: "Todos los cubanos son iguales ante la ley. La república no reconoce fueros ni privilegios."

El marxismo por el contrario condiciona el progreso a la actitud política y mientras cacarea la igualdad impone la desigualdad. Y no es solamente porque los dirigentes disfruten de prebendas que el pueblo no disfruta sino porque el sistema produce la desigualdad pues no mira al hombre como persona capacitada y pensante sino como pieza sumisa de un engranaje. Con ese enfoque es natural que los que dirigen el engranaje desprecien las piezas inútiles para sus fines, y usen todo y a todos para mantener la máquina funcionando en su beneficio.

El principio de igualdad ante la ley pone coto a esos desmanes pues es una de las causas de acción clásicas para cuestionar leyes injustas por ser parciales, ante un tribunal de garantías constitucionales.

¿Qué es una ley parcial?. La parcialidad es preferir a unos ciudadanos en perjuicio de otros bien porque se hacen diferencias odiosas en la ley o por que se hacen leyes especiales que benefician claramente solo a una pocas personas. ¿Qué son diferencias odiosas? Discriminar por razón de religión, actitud política, raza o sexo.

La ley tiene que ser general. Puede beneficiar a un sector de la nación pues hay diferentes segmentos y necesidades pero no puede tratar en forma diferente a los comprendidos en ese sector.

En la práctica es un tema que tiene muchos matices y por eso debe ser apreciado por un tribunal. Pero lo que compete al ciudadano es saber esto:

No se puede preferir a nadie en perjuicio de otro dentro de un mismo grupo y circunstancia social.

El principio de legalidad.

La sociedad en el estado de derecho funciona ajustándose a la ley. Los ciudadanos tienen libertad y están obligados a observar las leyes pero no los caprichos de la autoridad. Y tampoco puede el ciudadano tomarse la justicia por su mano.

En la vida cotidiana eso significa que un municipio por ejemplo no puede subir el impuesto territorial basándose en que algún burócrata hizo un estudio que indique que se necesitan mayores ingresos para atender las necesidades. No, en un estado de derecho ese informe sería la base de una discusión por el órgano legitimado para dictar leyes municipales de impuestos y previa audiencia pública y recepción de otras opiniones deliberar y decidir. Si la ley marca ese procedimiento y no se sigue, el ciudadano tiene derecho a impugnar la validez del acuerdo por haberse violado el principio de legalidad.

Es una garantía básica. No se hace lo que cada cual quiera si no lo que está legislado. Y si los funcionarios se extralimitan en sus funciones y van más allá de lo que la ley marca, también hay recurso. Y si se deja de actuar cuando la ley requiera que se actúe igualmente hay recurso.

Ese es el principio de legalidad cuyo reverso implica que el ciudadano también debe comportarse en igual forma. Si el vecino empieza a construir en terreno que se estima propio, no procede destruir la construcción a mandarriazos sino recabar el auxilio de la autoridad judicial y obtener un interdicto de obra nueva.

El derecho de petición, manifestación y asamblea pacífica.

Las autoridades están para servir. Ministro quiere decir servidor. Esa es su etimología.

Con frecuencia las autoridades o funcionarios no están al tanto de lo conveniente o no quieren actuar por diversos motivos. Una de las formas clásicas de moverlos a actuar es con el derecho de petición que acerca el ciudadano al funcionario y lo conmina a dialogar. La petición hace que el burócrata salga de su oficina si es afecto a circunscribirse a ella. La petición aun si es ridícula da contrapunto a la sociedad y afina el enfoque del ciudadano.

Los regímenes dictatoriales la aborrecen. La consideran antesala de la rebelión. Los gobiernos democráticos la consideran normal hasta el aburrimiento. Constantemente se ven en los Estados Unidos campañas para recoger firmas que abarcan una gama vastísima de iniciativas que prosperan o no pero que se discuten y consideran.

Pedir es el meollo del derecho a congregarse, y manifestar pública y pacíficamente. Se manifiesta para pedir y para manifestar hay que juntarse.

El único requisito que imponen las naciones libres es requerir un permiso si se planea manifestar en alguna forma en o lugar que pueda entorpecer el orden público, el tráfico etc. En los países libres existe amplia jurisprudencia sobre el asunto y se puede apelar una decisión injusta. Los totalitarios siempre niegan estos derechos y la excusa de violar el orden público, es la clásica.

El principio de Revisión o Tutela Judicial.

En el mundo moderno tan complicado el individuo tiene que ser defendido del estado. Para eso existen los derechos humanos.

Pero la ironía es que el individuo necesita al Estado para defenderse del Estado. Y para eso está la tutela o revisión judicial.

Todos los actos de gobierno, legislativos administrativos o judiciales están sujetos al principio de la revisión judicial.

Si son actos del ejecutivo, en los países modernos se abre una vía especial para reclamar cuestiones corrientes entre el estado y el ciudadano común. Es lo que se conoce como la vía contencioso administrativa mediante la cual se recurre ante un tribunal especializado en esas cuestiones. La vía contenciosa existe solo para hacer más expedito el trámite. El estado tiene que ser emplazado si abusa de su poder, o yerra por ignorancia o negligencia, tan pronto como sea posible.

La vía ordinaria igualmente queda siempre abierta al ciudadano para todo lo que compete a sus relaciones con otros ciudadanos y aun el estado.

Pero queda otra vía de control a la que hemos venido haciendo referencia: la vía constitucional.

Porque si se trata de actos ejecutivos, legislativos o judiciales que cercenan derechos fundamentales el ciudadano tiene abierta esa vía. Puede exigir la declaración de toda la ley como inconstitucional o la anulación de los preceptos que violen la constitución y lo afecten, o exigir la anulación de una aplicación inconstitucional de la ley por un juez o autoridad sin pedir su anulación.

Obsérvese que avances se han logrado en el derecho moderno al desarrollar esta vía de la constitución como cortapisa al poder. ¡Que adelanto, el que un simple ciudadano pueda pedir y obtener la anulación de una ley porque el congreso u otra autoridad haya violado uno de los derechos fundamentales garantizados por la ley fundamental!

Igualmente, que avance notable constituye el poder ir a un tribunal y pedir que anule una sentencia de otro tribunal porque no se aplicó la ley en forma adecuada o porque no se le dieron al ciudadano las garantías procesales.

Y esto nos trae a otro principio que el ciudadano va a encontrar en su diario bregar.

El principio de las garantías procesales.

Para ejercitar los derechos o ser privados de ellos hay que hacerlo por un procedimiento judicial. El proceso tiene que ajustarse a unos trámites que aseguren que el ciudadano se pueda defender. En el derecho anglosajón le llaman a esta garantía "proceso debido". Es un término que se usa frecuentemente aunque prefiero hablar de garantías procesales, término más claro pues expresa el contenido: requisitos obligatorios a observar, establecidos por las leyes fundamentales y la tradición judicial del mundo occidental.

Un buen ejemplo de cuan antigua es esta idea está en la Biblia. San Pablo apeló al César para no ser juzgado en un foro presionado por una turba y le fue concedida la apelación. Es una referencia clara a las garantías procesales. Como ciudadano romano tenía a ciertos derechos en cuanto al foro adecuado para su juicio.

Las garantías procesales son un principio general del derecho que se expresa así: nadie puede ser condenado sin antes ser oído y vencido en juicio contradictorio.

Y esa es la clave ser oído, quiere decir que no valen los juicios con una parte ausente a no ser que se encuentre en rebeldía.

Ser vencido en juicio contradictorio. Quiere decir ser vencido con pruebas y argumentos mejores y se dice contradictorio porque eso es el proceso justo: yo digo y tu respondes y se nos da tiempo para preparar y presentar pruebas, testigos etc.

Constantemente se anulan sentencias en los países civilizados porque el juez no observó los requisitos del proceso y erró al no dar oportunidad a presentar pruebas etc. Eso se llama, colocar a una parte en estado de indefensión y es causa jurídica para anular una sentencia.

Y de eso se trata en el estado de derecho: se trata de proteger al ciudadano, tanto así que en derecho penal se prefiere que escapen algunos culpables con tal de proteger sus derechos porque se estima que es mejor para la sociedad que se respeten las formas a que se condene a todos los culpables.

Es mejor no condenar a un inocente que condenar a todos y cada uno de los culpables.

La constitución del 40 se preocupó de este asunto. Elevó la presunción legal de inocencia a favor del acusado a precepto constitucional. Asimismo, la constitución estableció la necesidad de probar el delito independientemente del testimonio del acusado. Comparen esto con la práctica marxista de la confesión del acusado en causas criminales y de la autocrítica en cuestiones diarias que no es sino una confesión en público, tal vez no de delitos pero si un acondicionamiento claro de la mente a la voluntad de otro.

Otra garantía procesal esencial es el derecho de habeas corpus. La idea es muy sencilla. No se puede detener a nadie por un período de tiempo largo sin presentarlo a un juez para que determine si merece o no continuar detenido. El derecho mas importante es la vida y la libertad y si algo hay que proteger rigurosamente es ese derecho que no puede ser retirado sin ajustarse al trámite establecido.

Tolerar una detención por largo tiempo, privaría al detenido de sus garantías procesales que consisten en no ser retenido por un acto caprichoso de la autoridad, o detenido por un período de tiempo tan extenso que permita influirlo o arrancarle una confesión.

La constitución de 40 exigía la presentación del acusado ante el juez a las 24 horas de su detención y esa detención o se dejaba sin efecto o se ratificaba por resolución fundada a las 72 horas de haberse puesto el detenido a la a disposición del juez competente. Si no se hacía procedía el recuso de "habeas corpus" según el art. 29.

Se permitía interponerlo a cualquier persona sin dirección letrada. La autoridad tenía que obedecer la orden del juez sin poder alegar obediencia debida. El incumplimiento de una orden judicial ocasionaba la orden de detención del infractor, también por mandato constitucional. Si el juez no despachaba el mandamiento de habeas corpus la constitución ordenaba un castigo: separación inmediata de su cargo por la sala de gobierno del tribunal supremo.

Me he extendido detallando esta regulación del "habeas corpus" porque tiene buena prosapia en Cuba. Data de la época de la primera intervención y se observó a todo lo largo de la vida republicana pues el poder judicial conservó su independencia gracias al sistema de ingreso.

Castro y muchos de sus secuaces están vivos gracias al recurso de habeas corpus, que no hace sino una cosa: proteger a las personas. Comparemos con Villa Marista y sus incomunicados y torturados.

Proteger. Eso mismo cabe decir respecto a todos los demás derechos fundamentales consagrados en nuestras constituciones, o sea, inviolabilidad de la correspondencia, del domicilio, prohibición de forzar a nadie a mudar de domicilio, libertad de expresión de palabra bien sea por escrito o por los medios de difusión, libertad religiosa, prohibición de confiscar la propiedad privada, etc.

Vale la pena detenerse un momento en el tema de la propiedad privada.

Las constituciones y el Estado de Derecho la protegen a ultranza y hay una excelente razón. Sin propiedad privada el individuo es juguete del estado que deviene en papá que lo da todo y lo quita todo. Y con esas atribuciones frecuentemente deviene en padrastro que lo exige todo y da lo que le parece cuando le parece.

Hay que protegerla pues es la base de la conservación de la persona y la que le da al individuo un margen de maniobra frente al estado. El que nada tiene con nada se puede defender. Sus recursos para resistir la acometida del estado poderoso serían nulos. Su capacidad de proveer a sus hijos, si así lo desea, un tipo de educación diferente a la que provee el estado sería ilusoria.

El hombre sin propiedad, vive en una situación de desventaja extrema frente al estado. Se puede decir sin temor equivocarse que uno de los pilares esenciales de la libertad individual es la propiedad privada.

Y por eso las constituciones y la ley la protegen y la justicia la ampara y se exigen requisitos tales como la indemnización previa y la causa de interés social para que el estado pueda expropiar.

Así lo disponían nuestras constituciones. Exigían que la indemnización fuera en efectivo y permitiendo cuestionar ante los tribunales si la cantidad era adecuada o si la causa alegada era aceptable.

Y por eso también el marxismo ataca la propiedad privada y la quiere suprimir. Con la propiedad en manos del estado nadie es dueño de nada excepto el que manda. Y entonces reparte como quiere consolidando así su poder.

El comunismo no es un diseño para crear justicia. Es un diseño para acaparar poder.

La seguridad jurídica.

Habrán ustedes tal vez oído hablar de la retroactividad de las leyes. Y quizá hayan oído esto en son de queja. Y queja muy fundada porque las leyes no pueden ser retroactivas sino en condiciones muy especiales. Porque de lo contrario no se sabría a que atenerse. Los derechos adquiridos bajo las leyes vigentes podrían ser desconocidos por una nueva ley. ¿Quién pudiera vivir así? La constitución del 40 también se preocupó de ese asunto. No podía haber retroactividad sino por causa de utilidad social orden público o necesidad nacional, señaladas expresamente en la ley y ley aprobada por dos terceras partes de ambas cámaras.

Se estipulaba la indemnización de daños y se permitía la impugnación del fundamento de la retroactividad ante el tribunal de garantías.

Aun más estricto se debe ser en materia penal. Según un principio universal de derecho penal, no hay delito ni sanción sin previa ley penal. Los delitos no se inventan por capricho de momento. Lo que no está considerado delito es lícito y punto. Nuestras constituciones solo admitían un caso de retroactividad penal: cuando la ley beneficiase al reo y ello impulsado por un sentimiento de justicia al establecer que una sanción no puede ser mas leve por el mismo delito que otra sanción impuesta antes de que la ley mitigara la pena.

Otro principio esencial de la estabilidad jurídica es la cosa juzgada. No se puede procesar a nadie dos veces por el mismo delito si es asunto penal o reiterar una demanda por idéntica causa de acción si es asunto civil. Los tribunales fallan y cuando se extinguen las apelaciones nos encontramos ante la cosa juzgada que no puede tocarse a no ser que se descubran nuevos hechos que no se conocían antes y eso no ocurre con frecuencia ni es fácil de probar.

En Cuba que yo sepa nunca se había desconocido este principio general del derecho, antes de la revolución. Ni en tiempos de la colonia.

Pero Castro, ha desconocido la cosa juzgada, ha sentenciado a los presos varias veces por el mismo supuesto "delito" y les aplica leyes nuevas haciendo mas graves sus delitos y condenas. Es "justicia socialista" de la que se hace cuando el poder se concentra y cuando la justicia no es tal sino una forma más de coacción.

VIII- Definición y conclusión.

En el transcurso de esta conferencia hemos visto como el estado no crea todo el derecho pero si lo impone pues en definitiva es el quien tiene el poder coactivo. Es la paradoja que siempre enfrentamos : el estado que encarna la sociedad puede ser el guardián o el tirano según que su poder esté en buenas o malas manos. Pero como este resultado es aleatorio y nadie puede predecir la conducta humana se impone regular y equilibrar el poder.

Llegó el momento de definir.

Prometí dar una definición del Estado de Derecho y voy a dar dos. Una larga y una corta.

La larga es:

El Estado de Derecho es un sistema donde coexisten varias notas: sujeción a la ley, control de la ley por la tutela judicial, separación de poderes, reconocimiento de la personalidad jurídica del estado, reconocimiento y garantía de los derechos y libertades fundamentales del ciudadano, control de la actuación del estado por la vía contenciosa y lo más importante, control de los poderes del estado por la vía constitucional.

Y la corta aunque menos prolija se queda en la memoria fácilmente.

El estado de Derecho es: Equilibrio.

Es importante entender este asunto del equilibrio. Un estado con el poder ejecutivo desequilibrado es una tiranía, un estado con el poder legislativo desequilibrado puede ser una sucesión de gobiernos débiles si es un régimen parlamentario o una confusión que deviene en tiranía. Y un gobierno con poder judicial desequilibrado es reflejo de una tiranía que ya existe o que anda en vías de constituirse.

El equilibrio se logra con una constitución que delimita funciones. Pero una constitución por sí sola es un documento retórico si carece de alguien que la interprete y la haga valer. ¿Quién puede hacerlo?

Ya lo apuntamos antes y lo repetimos: Un Tribunal Constitucional.

Es la pieza fundamental del control del poder. Cuando los poderes se extralimitan ahí está el control de todos los poderes ejecutivo, legislativo y judicial.

Sin embargo el control referido no se puso en práctica inicialmente con la claridad de hoy en día.

Muchos países dictaron constituciones pero se encontraron con el problema de contenido constitucional no aplicado. ¿Por qué? Porque los jueces estaban acostumbrados a aplicar la ley positiva y su juramento de cargo era aplicar la ley. Para muchos desconocerla era impensable. Sobre todo, si esa ley fue aprobada por un órgano legislativo legitimado para dictarla.

Es un gran logro de la democracia americana que fue la primera en implantar el sistema de revisión judicial basado en que una ley que vulnere la constitución es nula.

Y sucedió en los albores de la república americana, en 1801. Es conveniente que el pueblo de Cuba conozca como empezó el sistema.

Se cuestionaba si el Tribunal supremo tenia o no jurisdicción para declarar una ley inconstitucional pues la constitución americana no establecía claramente esa facultad ni el desarrollo jurídico había aun creado tribunales especializados solamente en cuestiones constitucionales.

El presidente del Supremo el magistrado Marshall razonó así: los jueces juran aplicar y defender la constitución. Si se permite que una ley sea contraria a la constitución, ¿de qué sirve ésta? Es cierto que un poder como el legislativo electo por el pueblo tiene potestad para dictar leyes pero deriva su poder de la constitución dada por ese mismo pueblo que limita el poder. Lo mismo puede decirse de los otros poderes.

Luego si se dejan pasar leyes inconstitucionales y no se protegen los derechos de los ciudadanos se viola el principio fundamental de nuestra forma de gobierno: garantizar la libertad individual. Y el remedio es único:

Declarar la potestad del Tribunal para ejercer la tutela jurídica y anular las leyes o actos que sean inconstitucionales.

Y desde ese momento se desarrolló la teoría de la revisión de la constitucionalidad de las leyes. Con dos sistemas, el de la jurisdicción difusa propio de Estados Unidos, donde cualquier juez puede declarar inconstitucionalidad, y el que teníamos en Cuba, sistema de jurisdicción concentrada donde esa función compete solamente a un tribunal especializado.

Bajo el sistema americano, el Tribunal Supremo decide finalmente aunque los jueces puedan conocer cuestiones de inconstitucionalidad.

Bajo el sistema de jurisdicción concentrada sólo el tribunal constitucional conoce y decide las cuestiones. Lo que sí se admite bajo el sistema que teníamos en la República antes de la dictadura de Castro era la consulta de jueces y tribunales al Tribunal de Garantías. Es decir, si un juez tiene dudas sobre la constitucionalidad de una ley que debe aplicar, puede y debe consultar, involucrando así a todo el sistema judicial en asegurar el respeto a la constitución.

El objetivo de ambos sistemas es el mismo. Procurar que la defensa de la constitución sea deber de toda la judicatura, bien como juez primario o como juez que consulta a un superior.

Pensamos que una Cuba futura debe seguir con el sistema que teníamos pues es difícil dar facultades tan amplias como la jurisdicción difusa, a una judicatura que tendría que surgir de nuevo y que requeriría un período de tiempo para desarrollar carácter y experiencia judicial.

Sin embargo hay que cuidar un aspecto y es la atribución de facultades al Tribunal. El Tribunal está para decidir cuales actos o leyes son contrarios a la constitución y no para crear añadiduras a la constitución por métodos indirectos. Esto significa que los jueces deben juzgar y no legislar pues lo contrario sería también una vulneración de poderes. Es un tema a considerar con cuidado cuando se dicte una Ley Orgánica.

Y con esto estimados compatriotas ponemos fin a esta conferencia. Podrían escribirse varios libros sobre todos los temas que hemos tocado. Nuestro propósito ha sido concentrar y exponer sucintamente una diversidad de ideas esenciales, que puedan servir de base para profundizar y ampliar conocimientos.

Los que tengan vocación de seguir en este estudio, harán una gran labor patria porque dependerá de ustedes que Cuba resurja como país civilizado, dependerá de los que se preparen para explicar a nuestros compatriotas de que se trata la libertad.

¡Libertad! ¡Y explicar que no es una simple palabra, es una vocación diaria y una pasión inextinguible, una parte del alma humana!

Después de un siglo de república incluyendo este terrible período que ha arrancado a la patria sus valores mas esenciales tenemos el convencimiento de que no se ha extinguido la cubanía y menos aun el talento y la bondad de los cubanos.

Sí, en los principios, con el concurso de los pocos, de los buenos, de los de siempre, de que nos habló Martí, y después con el apoyo de todos los cubanos tendremos la Patria que ansiamos: Con todos y para el bien de todos.

Copyright © Alberto Luzárraga - 2000

 


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